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反垄断法修订草案：有关行政垄断是需要重点关注环节

2020年1月2日，国家市场监督管理总局就《修订草案 (公开征求意见稿)》(以下简称：征求意见稿)向社会公开征求意见。相较于《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)，征求意见稿的处罚力度更大，新增互联网领域经营者支配地位认定。

据了解，《反垄断法》是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展而制定的法律。 该法于2008年8月1日施行，起初有8章57条，今日公布的征求意见稿已扩充至64条。

对于征求意见稿与现行的《反垄断法》有何不同，曾参与《反垄断法》立法的邱宝昌律师告诉澎湃新闻(>

在征求意见稿中，针对互联网新业态的考量被列入其中，在认定经营者具有市场支配地位时，《反垄断法》修订草案特别提及，“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”

在征求意见稿之前，2019年9月已有三部《反垄断法》配套规章实施，分别是《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》。在2019年8月30日国家市场监管总局召开的专题新闻发布会上，关于互联网新业态的竞争问题，国家市场监管总局反垄断局局长吴振国表示，国家鼓励和支持互联网等新经济业态的发展，反垄断执法机构坚持包容审慎的原则，依法对互联网新经济领域开展竞争监管。

《反垄断法》指出，认定经营者具有市场支配地位，应当依据该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件等因素。但有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

同时，在“滥用行政权力排除、限制竞争”方面，征求意见稿新增“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。”

对此，邱宝昌向澎湃新闻记者表示，行政垄断是《反垄断法》修订过程中需要重点关注的环节。“行政机关不得滥用行政权利排除限制竞争，这一条款当时写进《反垄断法》就非常先进，敢于向行政垄断亮剑，但在实施中，法律缺乏执行力，对行政部门实施的排除限制竞争行为缺乏震摄。公平竞争全覆盖，既要重视经营者行业协会的竞争，也不能忽视行政垄断。”邱宝昌说。

在垄断协议方面，征求意见稿新增“禁止经营者之间达成垄断协议”，并作出解释“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为”。征求意见稿中列举了禁止具有竞争关系的经营者，达成垄断协议的六种情况，一是固定或者变更商品价格；二是限制商品的生产数量或者销售数量；三是分割销售市场或者采购市场；四是限制获取新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；五是联合抵制交易；六是国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。对于经营者与交易人达成的垄断协议，征求意见稿也列举了三种情况，一是禁止经营者与交易相对人达成固定向第三人转售商品的价格；二是限定向第三人转售商品的最低价格；三是国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

对涉嫌违法行为的调查方面，新增两条内容：第五十一条要求，国务院反垄断执法机构作出经营者集中审查决定后，有事实和证据表明申报人提供的文件、资料存在或者可能存在不真实、不准确，需要重新审查的，国务院反垄断执法机构可以根据利害关系人的请求或者依据职权，依法进行调查，并撤销原审查决定。第五十二条要求，反垄断执法机构依法对滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行调查。被调查的行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织、经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当按照反垄断执法机构的要求报告相关事项、提交相关资料，并就报告事项和提供的资料作出说明。

此外，征求意见稿对经营者违反该法规定的处罚力度加大。比如，对于经营者违反该法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五千万元以下的罚款。

对行业协会的处罚力度也在加大，征求意见稿中提及，行业协会违反本法规定，组织经营者达成垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，可以处五百万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。这原比《反垄断法》中“尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款”的力度要大得多。

“2007年，《反垄断法》制定阶段，我曾针对方便面协会组织会员协商一致涨价、达成垄断协议一事致信给国家发改委，后来《反垄断法》中有相关规定。中国旅游饭店业协会规定超过十二点钟退房收费涉嫌垄断，违反了《反垄断法》规定，因而也作了修改。法律规定行业协会要引领会员公平竞争、守法经营，依法做强做大。”邱宝昌告诉澎湃新闻记者，虽然此次征求意见稿有多处两点，但也有不足。比如，关于行政垄断，邱宝昌建议，应让检查行政公益诉讼行使国家监督的作用，让检查行政公益诉讼对行政垄断说不。

同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭也告诉澎湃新闻记者，《反垄断法》在落实过程中存在不少问题，学术界、律师界、企业界，都曾对反垄断执法、司法实践提出不少质疑、担忧和修改建议。“2014年，中国欧盟商会、中国美国商会相继对我国反垄断执法提出了质疑，比如，缺乏透明、明确、一致的规则制定。征求意见稿虽然回应了该法落实过程中的一小部分问题，但在对提高执法透明度、杜绝选择性执法、约束执法机构、司法机构自由裁量权、改善民事赔偿规则、杜绝行业主管部门或者产业政策对反垄断执法干预方面，仍缺乏全面、有效、可受社会监督的回应。”刘旭说。

国家市场监督管理总局在发布征求意见稿时表示，有关单位和个人可以提出修改意见，在2020年1月31日前反馈给国家市场监督管理总局。

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